Reforma concursal: segunda oportunidad y ejecución de la vivienda habitual

Resumen. Este artículo trata algunos problemas de interpretación que plantea la recientemente aprobada Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal en relación con la exoneración del pasivo pendiente o régimen de segunda oportunidad. En particular, se analiza la protección de la vivienda habitual del concursado cuando escoge el itinerario de exoneración con plan de pagos. Especial atención se presta a las dificultades de interpretación que genera el acceso a la exoneración del pasivo en los casos de concurso sin masa, especialmente cuando el deudor es titular de un préstamo hipotecario de cuantía superior al valor del bien gravado.

El 6 de septiembre de 2022 se ha publicado en el BOE la esperada reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (Ley 16/2022, de 5 de septiembre, en adelante TRLC), que introduce un cambio de paradigma en nuestro Derecho concursal impuesto por la necesidad de transponer la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (1) (en adelante DRI). No es una reforma más, es un cambio de sistema y como tal debe ser analizado. Los profesionales deberán "resetearse" y borrar mucho de lo aprendido hasta ahora.

Una materia que sufre una potente modificación es la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho o también denominado régimen de segunda oportunidad aplicable a la persona física insolvente, sea empresario o consumidor. El deudor puede ver disminuido su pasivo y los acreedores perder sus derechos de crédito, si se dan una serie de requisitos.
Ya adelanté (2) las líneas generales de la reforma en esta materia en el Proyecto de Ley de reforma del TRLC (en adelante PTRLC), que se han mantenido con algunos cambios a lo largo de su tramitación parlamentaria. Como tantas veces ocurre, algunas modificaciones introducidas no han mejorado el texto y han roto la coherencia interna del Anteproyecto de Ley redactado en el marco de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación.

"No es una reforma más, es un cambio de sistema y como tal debe ser analizado. Los profesionales deberán 'resetearse' y borrar mucho de lo aprendido hasta ahora"

Hay cuestiones clave que resultan dudosas con el nuevo texto y eso es grave, pues no olvidemos que hablar de exoneración del pasivo insatisfecho supone una quiebra al principio de responsabilidad patrimonial universal, implicando la pérdida de los legítimos derechos de los acreedores. Desde la perspectiva del deudor, de la interpretación más o menos generosa de la exoneración va a depender que pueda recuperarse y no ser condenado a la exclusión social. Debe mantenerse un equilibrio de intereses para evitar situaciones de riesgo moral y perturbaciones en el funcionamiento del mercado de crédito. Por eso la regulación debía ser clara y debían evitarse fuentes de inseguridad jurídica en un tema tan importante. Pues bien, esto finalmente no ha sucedido y nos enfrentamos a una regulación compleja y que suscita muchas dudas.
Me voy a centrar en un problema, a mi juicio, de sumo interés y es ¿qué ocurre con la vivienda habitual del concursado en la nueva regulación? Para lograr la exoneración ¿debe el deudor perder su vivienda por tenerse que liquidar todo su patrimonio? ¿Qué ocurre en el frecuente supuesto de que la vivienda esté hipotecada?

La posible conservación de la vivienda habitual tras la reforma del TRLC
Una de las principales novedades de la reforma es que la exoneración se puede obtener a través de dos itinerarios:
- Liquidando el patrimonio del deudor, quien obtiene la exoneración de manera automática, siendo revocable en el plazo de tres años si se dan determinadas circunstancias. Este itinerario está pensado para los casos en que el deudor llega sin bienes al concurso, cuando el patrimonio existente no tenga "utilidad" alguna para la futura actividad económica que el deudor pretenda realizar o cuando, simple y llanamente, el deudor quiera hacer borrón y cuenta nueva, perdiendo todo su patrimonio que exceda del inembargable a cambio de empezar una nueva vida económica sin ataduras previas (o sea, con exoneración de todo el pasivo exonerable prexistente).
- Acogiéndose a un plan de pagos sin necesidad de liquidar el patrimonio del deudor y que tendrá una duración, con carácter general, de tres años. En este itinerario, la nueva ley establece que el plan de pagos durará cinco años "cuando no se realice la vivienda habitual del deudor y, cuando corresponda, de su familia".

"Una de las principales novedades de la reforma es que la exoneración se puede obtener a través de dos itinerarios: liquidando el patrimonio del deudor o acogiéndose a un plan de pagos"

Se seguía así el criterio impuesto por la DRI que daba libertad a los Estados miembros para que se optara por una exoneración en el marco de un procedimiento que podría incluir la ejecución de activos o un plan de pagos, o ambos (art. 2.1.10). Como se puede observar, la DRI no contempla ni autoriza la posibilidad de una exoneración sin liquidación fuera del marco de un plan de pagos.
A diferencia de otros países como Francia o EE.UU., en los que la vivienda habitual del empresario no es ejecutable (3) por deudas derivadas de la actividad empresarial, en España sí es plenamente embargable.
La reforma concursal introduce novedades relevantes que van a afectar directa a indirectamente a la vivienda habitual del deudor al margen de que esté hipotecada o no. La primera se refiere al itinerario del plan de pagos y la segunda a la regulación del concurso sin masa. Veamos cada una de ellas.

Protección de la vivienda cuando el deudor se acoge al itinerario del plan de pagos
La nueva regulación contempla que no se ejecute la vivienda habitual, pero solo cuando el deudor se acoja al plan de pagos (art. 497 TRLC). Conviene distinguir dos escenarios:
A) Vivienda no hipotecada. En este caso, la norma prevé una suerte de "inembargabilidad de la vivienda habitual" decretada judicialmente a instancia del deudor, de forma que no se ejecute a instancia de ningún acreedor. Ello afecta a la vivienda de la que es propietario el deudor en todo o en parte o su familia, englobando en este último caso los supuestos de crisis matrimoniales en los que es posible que el inmueble propiedad del deudor concursado se encuentre gravado con un derecho de uso a favor de su cónyuge y, en su caso, pareja de hecho.
¿Qué acreedores se ven afectados por esta inembargabilidad de la vivienda habitual? ¿Podría la Agencia Tributaria embargar la vivienda por el crédito público que queda fuera de la exoneración?
A mi juicio no. Hay que tener en cuenta que ahora forman parte del plan de pagos los créditos exonerables, pudiendo los acreedores por crédito no exonerable ejercitar sus acciones ante el juez del concurso. Esta inembargabilidad es oponible tanto a los acreedores por crédito exonerable como por crédito no exonerable. De lo contrario, la eficacia práctica de la medida sería muy limitada. Según un criterio de interpretación lógico y teleológico (art. 3 CC), procede interpretar las normas de manera que produzcan efectos y estos sean acordes con su finalidad. La norma no distingue escenarios y prolonga la duración del plan de pagos cuando no se realice la vivienda del deudor, sin que se restrinja esta posibilidad a determinados acreedores. Hay además que tener en cuenta que los acreedores por crédito no exonerable mantienen incólume su acción para ejecutar sine die el patrimonio futuro del deudor, por lo que la restricción al embargo de la vivienda es transitoria y viene compensada por una mayor duración del plan de pagos, algo que puede facilitar el cobro de sus créditos.

"La reforma concursal introduce novedades relevantes que van a afectar directa a indirectamente a la vivienda habitual del deudor al margen de que esté hipotecada o no. La primera se refiere al itinerario del plan de pagos y la segunda a la regulación del concurso sin masa"

Precisamente porque todos los acreedores se ven en alguna medida afectados por la falta de ejecución de la vivienda habitual es por lo que el nuevo artículo 498 TRLC brinda a todos los personados (no solo a los titulares de crédito exonerable) un derecho a hacer alegaciones sobre la propuesta de plan de pagos efectuada por el deudor.
Por otro lado, se permite la impugnación de la resolución provisional que concede la exoneración con plan de pagos a los acreedores por crédito exonerable (art. 498 bis TRLC) cuando no se aplique la vivienda habitual al pago tanto de la deuda exonerable como no exonerable. Ello parece dar a entender que cuando el juez decreta que no se ejecute la vivienda habitual, ello afecta también a los acreedores por crédito no exonerable. Si estos a pesar de todo pudieran ejecutar la vivienda habitual, no tendría sentido esta causa de impugnación. Por ello considero que, decretada por el juez la no ejecución de la vivienda habitual, cuando el deudor escoge el itinerario del plan de pagos, ello afecta tanto a los acreedores por crédito exonerable como no exonerable.
B) ¿Qué sucede con la vivienda hipotecada? Las deudas con garantía real son deudas no exonerables y, en principio, no forman parte del plan de pagos en el que solo se incluye el pasivo exonerable. Cierto es que cuando se ejecuta la hipoteca, la eventual deuda pendiente que quede tras la ejecución puede ser exonerada, ya que según el artículo 489.1.8º TRLC es deuda no exonerable la deuda con garantía real dentro del límite del "privilegio especial". Por lo tanto, si la deuda hipotecaria excede del valor de la garantía, tal exceso tiene la consideración de crédito exonerable. Si la hipoteca se ejecutó con anterioridad, el eventual pasivo pendiente entrará dentro del plan de pagos como deuda exonerable.
Como el itinerario de exoneración con plan de pagos no exige liquidación del patrimonio y, por tanto, no se produce el vencimiento anticipado de la obligación, es claro que si el deudor continúa pagando el préstamo hipotecario la ejecución hipotecaria no se producirá. Caso de que el deudor deje de abonar el préstamo hipotecario, entiendo que el juez del concurso no puede evitar la ejecución de la vivienda e impedir la ejecución de la garantía real. Por ello, antes de que el juez decrete la extensión del plan de pagos a cinco años y la no ejecución de la vivienda, deberá asegurarse de que el plan de pagos es viable y que el deudor puede pagar el préstamo hipotecario. De lo contrario, tal extensión será inútil.

"Decretada por el juez la no ejecución de la vivienda habitual, cuando el deudor escoge el itinerario del plan de pagos, ello afecta tanto a los acreedores por crédito exonerable como no exonerable"

Con la nueva regulación, la ejecución de la hipoteca no tendrá lugar si el deudor sigue abonando el préstamo hipotecario porque ahora no es precisa la liquidación del patrimonio del deudor si el deudor se acoge al itinerario del plan de pagos.
Pero es que además el nuevo artículo 492 bis TRLC permite reconfigurar la deuda garantizada en los casos en los que la deuda hipotecaria pendiente exceda del valor de la garantía (4). Por ejemplo, el inmueble está tasado en 200.000 euros y la deuda pendiente es de 240.000 euros. Esta diferencia de valor puede también suceder por una pérdida de valor del inmueble, pero lo habitual es que esto pase por concesión irresponsable de crédito. Como es bien sabido, este caso ha sido muy frecuente en las hipotecas que se constituyeron antes de la crisis financiera de 2008. Pues bien, cuando se acoge el deudor a plan de pagos y por virtud de lo dispuesto en este artículo 492 bis TRLC, se mantienen las fechas de vencimiento pactadas pero la cuantía de las cuotas de principal y, en su caso de intereses, se recalculará tomando como base la deuda pendiente que no supere el valor razonable. Es decir, siguiendo nuestro ejemplo, se tiene en cuenta la cifra de 200.000 euros de deuda y no la de 240.000.
Por lo tanto, escoger el itinerario del plan de pagos cuando el deudor tiene una vivienda hipotecada puede ser interesante cuando la deuda es superior al valor razonable del bien porque se produce una reconfiguración de los plazos de vencimiento. La parte de deuda garantizada que supere el valor de la garantía se convierte en crédito exonerable (y pasa a formar parte del plan de pagos con el resto de deuda exonerable) sin necesidad de que la hipoteca se haya ejecutado.

¿Qué pasa si el deudor escoge el itinerario de exoneración tras liquidación?
En este caso, hay que liquidar todo el patrimonio del deudor y no hay base legal para excluir la vivienda del plan de liquidación por las mismas razones que no lo era con anterioridad a la reforma. Abierta la fase de liquidación, se produce el vencimiento anticipado de la obligación y tendrá lugar la ejecución hipotecaria en tanto que el acreedor pierde su derecho de ejecución separada cuando se abre la fase de liquidación.

Ejecución hipotecaria y acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho en caso de concurso sin masa
A pesar de que formalmente solo hay dos itinerarios para obtener la exoneración, en línea con la DRI (5), parece que se ha abierto una tercera vía gracias en parte a cambios que se han producido a lo largo de la tramitación parlamentaria y que han roto la coherencia interna de la regulación. Es lo que ha sucedido con la regulación del concurso sin masa, es decir, el caso en que el deudor no tiene bienes para pagar los gastos del procedimiento. Esta insuficiencia de masa puede producirse desde el principio cuando el deudor se declara en concurso (arts. 37 bis y ss. TRLC) o bien producirse con posterioridad (arts. 249 y 250 TRLC). La ley regula separadamente y de forma distinta ambos supuestos. Yo me centro en la insuficiencia de masa que se produce en el momento de la solicitud de concurso.
Imaginemos que el concursado tiene una vivienda hipotecada, tasada en 200.000 euros en garantía de una deuda que asciende a 240.000 euros. Por lo tanto, ejecutada la hipoteca, queda pasivo pendiente de 40.000 euros. Tiene bienes embargables por valor de 6.000 euros. Los gastos del procedimiento ascienden a 10.000 euros. Obsérvese que es un caso de concurso sin masa y el deudor conserva bienes inembargables, aunque insuficientes para pagar los gastos.
¿Cómo se resuelve este supuesto? ¿Se procede a la apertura de fase de liquidación con la consiguiente ejecución hipotecaria?
- Antes de la reforma estaba claro que había que liquidar el patrimonio y luego el deudor podía solicitar la exoneración. El juez debía nombrar administración concursal para liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa. Una vez concluida tal liquidación, el concursado tenía un plazo de quince días para solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 472 derogado). A pesar de lo que decía la norma, numerosas sentencias excluían la ejecución hipotecaria en este caso, amparados en acuerdos de jueces que permitían que no se ejecutara la hipoteca cuando el valor del bien es inferior a la deuda hipotecaria (6). No ejecutaban ni la hipoteca, ni nada. Esta es la doctrina que, como veremos, pasa al texto reformado.
- Después de la reforma, el nuevo artículo 37 bis TRLC señala que se considera que existe concurso sin masa cuando concurran los supuestos siguientes por este orden:
a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.
b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.
c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.
d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derecho.
Como se puede comprobar, en el apartado d) entraría el supuesto que hemos planteado de un deudor que tiene un inmueble hipotecado (no necesariamente vivienda) en el que la deuda hipotecaria supere el valor de la garantía. Este apartado no estaba en el Anteproyecto de Ley y se introduce en el Proyecto de Ley presentado en el Congreso.

"De admitirse una exoneración sin liquidación y con reestructuración de deuda hipotecaria por aplicación a esta hipótesis del artículo 492 bis, el incentivo del deudor es llegar al concurso sin masa. Y la ley lo que debe incentivar es precisamente lo contrario, que el deudor llegue con masa activa. Con esta interpretación el itinerario del plan de pagos deja de ser atractivo"

Basta que se den cualquiera de los supuestos enumerados en dicho precepto, para que el juez dicte auto declarando el concurso sin masa ordenando su publicidad en el BOE y Registro Público concursal (art. 37 ter). Posteriormente los acreedores del concursado que representen al menos 5% del pasivo disponen del plazo de quince días para solicitar el nombramiento de administrador concursal y que este emita el informe sobre la procedencia de acciones de reintegración, indicios de ejercicio de acción social de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, o indicios de concurso culpable.
Ya no es el juez el que decide el nombramiento del administrador concursal, sino que se deja en manos de un porcentaje de acreedores la decisión de solicitar su nombramiento. Y solo lo pueden pedir por las circunstancias que he señalado y previstas en el artículo 37 ter. TRLC. No pueden pedir el nombramiento por el hecho de que el deudor va a pedir la exoneración.
Si los acreedores no están atentos, no se procede a la apertura de la fase de liquidación del patrimonio del concursado quien puede solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 37 ter.2 TRLC). Así lo reitera el artículo 501 TRLC. El deudor se queda con el patrimonio sin liquidar, incluida la hipoteca sobre la vivienda y sin que se abra la de calificación concursal. Esto antes lo hacía el juez y ahora se deja en manos de un porcentaje de acreedores...
Yo creo que la ley está pensada para una exoneración a la que se accede a través de un doble itinerario: liquidación y plan de pagos. Así se recoge en el artículo 486 TRLC. Una exoneración sin liquidación cuenta con apoyo en la letra de la ley, pero no con la finalidad de la reforma. Es además contrario a la DRI que permite la exoneración con liquidación o plan de pagos o una mezcla de ambas vías. Siempre que el deudor solicite la exoneración debería nombrarse administrador concursal. De hecho, el propio apartado 4 del artículo 501 TRLC prevé que se dé traslado de la solicitud al administrador concursal, dando por hecho que el mismo debe ser nombrado.
¿Y qué pasa con la deuda garantizada cuando se llega a la exoneración del pasivo insatisfecho sin liquidar?
Primera. Si el concursado no dejó de pagar el préstamo hipotecario, al no abrirse la fase de liquidación y no haber ejecución, no hay deuda sobrante. El acreedor garantizado o hipotecario no se ve afectado por la exoneración y "escapa" de ella gracias a la inacción de los acreedores que no provocan la apertura de la fase de liquidación.
Segunda. Considerar que no se ejecuta la hipoteca y es, además, aplicable el artículo 492 bis, de forma que se reestructura la deuda hipotecaria tal y como ya he explicado antes. Las cuotas hipotecarias se recalculan teniendo en cuenta la deuda pendiente que no supere el valor de la garantía. Volviendo a nuestro ejemplo, se recalculan las cuotas teniendo en cuenta 200.000 euros y no 240.000 que es la deuda originaria. Y ello porque los 40.000 euros superan el valor de la garantía. Esta sería la solución óptima para el deudor porque no pierde la casa, obtiene la exoneración y se queda con bienes embargables. Está mucho mejor que si llega con masa al concurso y se abre la fase de liquidación.

"La discusión está servida en un aspecto clave: las garantías reales. Habría que hacer interpretaciones que no dañen injustificadamente el mercado de crédito ni generen situaciones de riesgo moral para deudores y acreedores"

Como el escenario de una exoneración del pasivo insatisfecho sin liquidación no estaba previsto por los elaboradores del Proyecto, la reestructuración de la deuda hipotecaria prevista en el artículo 492 bis está pensada exclusivamente, a mi juicio, para el deudor que se acoge al plan de pagos. La norma está recogida en el capítulo relativo a los elementos comunes a toda exoneración y eso favorece su aplicación a todos los escenarios. Pero el precepto parece aludir solo al escenario del plan de pagos y así lo dice expresamente al tratar de la reestructuración "cuando se presenta el plan".
No obstante, el artículo 489.1.8º TRLC ya declara no exonerables las deudas con garantía real "dentro del límite del privilegio especial". Parece que no hace falta que se ejecute la hipoteca para que emerja ese sobrante de pasivo, sino que se puede calcular antes (art. 273 TRLC). La redacción difiere mucho de la del artículo 497 TRLC en su versión anterior a la reforma (7) que parecía partir de que la exoneración del sobrante solo se podía producir tras la ejecución. Ahora esto no está claro. Hay argumentos a favor de la "reconfiguración de la deuda hipotecaria" incluso si no hay liquidación.
De admitirse una exoneración sin liquidación y con reestructuración de deuda hipotecaria por aplicación a esta hipótesis del artículo 492 bis, el incentivo claro del deudor es llegar al concurso sin masa. Y la ley precisamente lo que debe incentivar es lo contrario, que el deudor llegue con masa activa. Con esta interpretación el itinerario del plan de pagos deja de ser atractivo.
Yo creo que siempre que se solicite la exoneración debería abrirse la fase de liquidación porque, aunque pueda concluirse un concurso sin masa sin liquidación, no puede procederse a la exoneración sin liquidación. Este poder de apertura de la fase de liquidación lo debería tener el juez y no los acreedores que representen el 5% del pasivo. Cosa distinta es que el deudor no tenga nada que liquidar, en cuyo caso, puede no tiene interés continuar el proceso. Pero esto debería decidirlo el juez.
No es admisible que el deudor obtenga la exoneración y los acreedores vean sacrificados sus derechos mientras el deudor conserva la propiedad de bienes embargables por mucho que estos sean insuficientes para el pago de gastos de procedimiento. De hecho, cuando el concurso concluye por insuficiencia sobrevenida de masa sí hay liquidación del escaso patrimonio (arts. 249 y 250 TRLC).
En cualquier caso, la discusión está servida en un aspecto clave: las garantías reales. Habría que hacer interpretaciones que no dañen injustificadamente el mercado de crédito ni generen situaciones de riesgo moral para deudores y acreedores. Veremos lo que pasa. Yo me limito a alertar del problema.

(*) El trabajo se enmarca en las actividades realizadas como miembro del Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR), Universidad Complutense, y en el Proyecto de investigación I+D La protección jurídica de la vivienda habitual. Un enfoque global y multidisciplinar, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación (PID 2021-124953NB-I00).
(1) Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
(2) "Reforma concursal y exoneración del pasivo insatisfecho ¿Avance o retroceso?", EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, nº 103, págs. 30-35.
(3) En Francia la vivienda habitual del empresario es legalmente inembargable, cfr. art. 526 Código de Comercio. Tal inembargabilidad se ha reforzado por LOI n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l'activité professionnelle indépendante. Traté de esta cuestión en mi trabajo "Mecanismos de protección del patrimonio familiar: inembargabilidad y patrimonio separado", Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 23 (2015), págs. 329-346.
(4) Calculado conforme a los arts. 272 y ss. TRLC. El límite del privilegio especial está limitado al valor razonable del bien o derecho sobre el que se hubiere constituido la garantía. En el caso de inmuebles, el valor razonable es el resultante del informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro especial del Banco de España.
(5) La DRI daba libertad a los Estados miembros para que se optara por una exoneración en el marco de un procedimiento que podría incluir la ejecución de activos o un plan de pagos, o ambos (art. 2.1.10). No contempla el escenario de una exoneración sin liquidación.
(6) Traté este tema en este post: "La banca ya sabe escapar de la segunda oportunidad", Hay Derecho, 20 de mayo de 2015. Los acuerdos de los jueces de Barcelona que aplicaban antes de la aprobación de la reforma son los que se han incorporado al artículo 37 bis, Pilar Rivera Macías, "La junta de Jueces de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona ha aprobado un protocolo para la tramitación especial de los concursos consecutivos sin masa", Iuris27, 23 de junio de 2021.
(7) El art. 497 TRLC en su versión anterior a la reforma disponía: "1. El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al plan de pagos se extenderá a la parte que, conforme a este, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos (...): 2.º Respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general".

Autora: MATILDE CUENA CASAS. Catedrática de Derecho Civil Universidad Complutense.

Fuente: Notario del Siglo XXI.

https://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/11621-reforma-concursal-segunda-oportunidad-y-ejecucion-de-la-vivienda-habitual