La Audiencia Provincial de Málaga acuerda la extinción de la pensión compensatoria concedida a la esposa que, en más de 11 años desde el divorcio, no ha desarrollado actividad alguna para conseguir su autonomía económica a través de un trabajo remunerado.

En más de once años desde el divorcio la esposa no ha desarrollado actividad alguna para conseguir su propia autonomía económica a través de un trabajo remunerado, lo que demuestra su absoluta falta de interés en conseguir sus propios ingresos a fin de superar el desequilibrio económico que sufrió tras la ruptura conyugal. No resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención.

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Sentencia 1791/2022 de 30 de noviembre de 2022.

Extinción de la pensión compensatoria concedida a la esposa que, en más de 11 años desde el divorcio, no ha desarrollado actividad alguna para conseguir su autonomía económica a través de un trabajo remunerado

DIVORCIO. Modificación de medidas. PENSIÓN COMPENSATORIA. Extinción. En más de once años desde el divorcio la esposa no ha desarrollado actividad alguna para conseguir su propia autonomía económica a través de un trabajo remunerado, lo que demuestra su absoluta falta de interés en conseguir sus propios ingresos a fin de superar el desequilibrio económico que sufrió tras la ruptura conyugal. No resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención.

En la Ciudad de Málaga, a 30 de noviembre de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.566/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Fuengirola, seguidos a instancia de don Arsenio, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Luque Rosales, y defendido por el Letrado don Jerónimo Villalba Sabina, contra doña Flor, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Heredia Moreno, y defendida por la Letrada doña María José Blanca López; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 2 de junio de 2021, en el juicio de Modificación de Medidas N.º 1.566/2018 del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO. Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta en nombre de Arsenio, no ha lugar a las modificación pretendida, y en consecuencia siguen rigiendo las medidas adoptadas en la sentencia dictada en fecha de fecha 7 de junio de 2007, posteriormente ratificada por la sentencia de la AP Málaga de fecha 20 de febrero de 2008 , sin imposición de costas a ninguna de las partes ".

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse interesado la practica de prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar en el día señalado, 29 de noviembre de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Señora doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Don Arsenio instó demanda de modificación de medidas frente a doña Flor, en la que suplicaba la modificación de las medidas definitivas establecidas en Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Fuengirola (Divorcio Contencioso N.º 192/2006), Sentencia que fue confirmada por Sentencia dictada por la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 20 de febrero de 2008 (Rollo de Apelación N.º 1068/07), y en concreto interesaba en dicho escrito rector la extinción de la pensión compensatoria que en cuantía de 400 euros mensuales y sin limitación temporal alguna fue establecida en el precedente proceso de divorcio (417 euros al mes a la fecha de la demanda tras las sucesivas actualizaciones), o subsidiariamente se fijase un límite temporal de tres meses desde el dictado de la Sentencia.

Se alega en la demanda, en apoyo de tal pretensión modificativa, que desde que se dictó la Sentencia de divorcio a la fecha de la demanda han transcurrido más de diez años, tiempo este más que suficiente para que la demandada se hubiese preocupado de acceder al mercado laboral, o en su caso, haberse formado para ello, pese a tener total capacidad para así haber procedido, sin embargo no ha tenido la más mínima intención de buscar una vida independiente, cuando es lo cierto que al tiempo del divorcio la demandada tenía 38 años de edad.

La demandada se opuso a la pretensión modificativa articulada de adverso, aduciendo, en esencia, que las circunstancias consideradas al tiempo del divorcio para establecer en su favor pensión compensatoria sin sujeción a límite temporal alguno, no se habían alterado en absoluto, en primer lugar porque la situación del obligado no ha variado en absoluto; en segundo lugar porque el mero transcurso del tiempo no constituye alteración alguna que per se autorice modificar la medida que viene establecida en su favor en ninguna de las pretensiones deducidas; y en tercer lugar porque no es cierto que durante este tiempo no haya tenido intención de incorporase al mercado de trabajo, por cuanto que sí lo ha hecho, prueba de lo cual, y así lo acredita con la documentación que adjunta a la contestación, es que solicitó del Ministerio de Educación y Ciencia la homologación de su Título de Graduada en Educación Secundaria y Título de Bachiller, estudios que cursó en Rumanía, ha realizado un curso de FPO de administrativo de personal, impartido por el Ayuntamiento de Mijas, y se matriculó en una academia para poder acceder al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativo, pese a todo lo cual no ha logrado encontrar trabajo, y de hecho está inscrita en el INEM como demandante de empleo, sin obtener resultado positivo, habiendo estado siempre en búsqueda activa de empleo e intentando formarse en la medida de sus posibilidades, sin haber logrado acceder a un empleo, acceso que se antoja aun más difícil en la actualidad considerando que tiene 51 años y escasa experiencia laboral, por cuanto toda su experiencia laboral se limita a la ayuda que prestó al que era su esposo en las actividades que este realizó, no contando con más ingresos que los de la pensión compensatoria, y sin poderse olvidar que padece fuertes dolores de espalda debido a una gonalgia y coxalgia bilateral que le impide realizar determinados trabajos físicos, como acredita mediante la documental que adjunta a la contestación, por lo que suplica el dictado de Sentencia desestimatoria de la demanda.

Tramitado el Procedimiento por los cauces procesales pertinentes, la Juez a quo, en 2 de junio de 2021, dictó Sentencia cuyo Fallo desestima la demanda e impone las costas devengadas en la instancia al demandante, que, a través de su representación procesal se alza en apelación frente a la expresada Resolución.

SEGUNDO.- La Juzgadora a quo, en orden a la desestimación de las pretensiones modificativas deducidas en la demanda, luego de exponer en el Fundamento de Derecho Primero los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que proceda modificar una medida establecida en anterior Sentencia matrimonial, y en el Fundamento Segundo de forma sucinta las pretensiones del demandante y hechos alegados en apoyo de las mismas, razona en el Fundamento de Derecho Tercero (por error expresa Segundo), lo siguiente: "Ha de partirse de los hechos que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión compensatoria a favor de la esposa con carácter indefinido en el anterior proceso de divorcio, a fin de determinar si se ha producido una alteración sustancial de dichas circunstancias, que permitan extinguir dicha pensión compensatoria o bien limitarla temporalmente al plazo de 3 meses desde el dictado de la sentencia como se solicita con carácter subsidiario. Pues bien la sentencia AP Málaga utilizaba para ratificar dicha pensión compensatoria con carácter indefinido y por importe de 400 euros, establecida en la sentencia de instancia recurrida, los siguientes argumentos; existencia de un desequilibrio económico fundado en la carencia de ingresos de la esposa anteriormente y constante el matrimonio, la cual únicamente había trabajado de forma esporádica en labores de limpieza y colaborando con las actividades del marido, por lo que los ingresos económicos de la familia procedían exclusivamente del esposo, existiendo un desequilibrio económico para la esposa con posterioridad a la situación de divorcio, asimismo la Audiencia denegaba el carácter temporal de la pensión que ya se solicitaba en su día, en atención a la carencia de preparación académica alguna de la esposa y las muy poco probables por no decir imposibles posibilidades de su acceso al mercado laboral, mercado laboral exigente y que incluso con preparación académica y experiencia es de difícil acceso, siendo casi imposible que la demandada accediera al mismo, motivo por el cual se desestima carácter temporal. Circunstancias que en modo alguno se ha modificado en el momento actual, no bastando el mero lapso de tiempo para extinguir la pensión compensatoria, pues la situación de desequilibrio persiste en la actualidad, no consta durante el transcurso de estos 11 años, la esposa haya podido acceder al mercado laboral, pese a que ha hecho algún tipo de estudio conforme consta en la documentación acompañada el mismo no le ha permitido acceder a un trabajo estable que le permita afrontar sus necesidades básicas, continuando realizando actividades de limpieza por horas como manifestó en el interrogatorio, asimismo el actor sigue percibiendo los mismos ingresos económicos que en el momento del divorcio, como el mismo manifiesta la demanda, sin que haya acreditado en modo alguno un cambio en sus circunstancias económicas, ni una merma de las mismas, por tanto el desequilibrio persiste, sin que el mero transcurso del tiempo sea causa suficiente para extinguir la pensión compensatoria establecida, máxime cuando en la actualidad la demandada cuenta con 49 años de edad, complicándose aun más que tras el divorcio su acceso al mercado laboral y la posibilidad real de acceder aun empleo. En este sentido, cabe citar, sobre dicha cuestión, la sentencia TS 20 junio de 2017, que establece "Dada la función de la pensión compensatoria, para temporizar la pensión compensatoria es preciso valorar, en un juicio prospectivo ponderado, si el cónyuge a quien la crisis matrimonial produjo un desequilibrio económico está ahora, en razón a nuevas circunstancias sobrevenidas que no se pudieron tener en cuenta cuando se fijó la pensión con carácter indefinido, en condiciones de superar el desequilibrio económico en un plazo previsible. En palabras de la sentencia de esta sala 508/2011, de 27 de junio acerca de los presupuestos para la modificación y extinción de la pensión compensatoria: "El criterio seguido por esta Sala es contrario a la posibilidad de poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción [...]. Puesto que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC, lo que procede es dilucidar si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (artículo 101 CC)-". Y más adelante la misma sentencia dice: "... las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, ...". En el mismo sentido, la sentencia 641/2013, de 24 de octubre reitera que: "Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (artículo 101 CC). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente (SSTS 27 de octubre 2011 , 20 de junio 2013 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional". Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras). "[...] se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó".

Por todo ello, no ha lugar a estimar la modificación pretendida".

Frente a estos razonamientos y decisión adoptada, como primer, y en realidad único motivo de apelación, se alega por el apelante, en esencia, que la Juez a quo, al desestimar la demanda, ha infringido los artículos 97, 100 y 101 del Código Civil, así como la doctrina que los desarrolla e interpreta, en la medida que lo que se ha de tener en cuenta a los efectos debatidos es que el matrimonio se contrajo en 25 de abril de 1.996 y la Sentencia de divorcio se dictó el 7 de junio de 2007, aunque ya con anterioridad estaban separados de hecho, por lo que la unión marital duró unos nueve años, y entonces la demandada tenía 38 años, interponiéndose la demanda rectora de esta litis en 2018, es decir, una vez transcurridos once años tras el divorcio, y si bien es cierto que no puede decirse que se haya producido un cambio de circunstancias en sentido positivo, es decir, no consta hecho alguno del que inferir que la demandada ha venido a mejor fortuna desapareciendo el desequilibrio que determinó la pensión compensatoria en su favor, como es igualmente cierto que, como razona la Juez a quo, el mero transcurso del tiempo no es causa extintiva per se, no es menos cierto que no debe llevarse a cabo una interpretación taxativa de lo dispuesto en los preceptos citados como infringidos, pues si el cambio en la situación de la acreedora de la prestación no se ha producido es precisamente debido a su inactividad durante muchos años, por lo que a fecha del recurso, transcurridos más de trece años desde el divorcio, en su parecer, esa inactividad de la Señora Flor para procurar la superación del desequilibrio, lo que ha creado es una situación de enriquecimiento injusto de la misma, que tiempo ha tenido para formarse, y acceder al mercado de trabajo. Añade que no consta que durante estos trece años la Señora Flor haya realizado actuación alguna para trabajar, pues consta que se dio de baja en demanda de empleo en 2011 según el Certificado del SEPE por ella misma aportado, y así lo corroboró en su interrogatorio; no ha realizado cursos de formación o preparación durante todos estos años, pues solo ha aportado documental referida al inicio de un máster de 450 horas de noviembre de 2009 a mayo de 2012, pero no ha probado su finalización, así como la solicitud de homologación de Títulos obtenidos en Rumanía, pero no prueba cuál haya sido el resultado, y respecto de su alegado mal estado de salud que se afirma padece desde hace años, solo ha aportado un simple informe médico de 2013, no habiendo probado tan siquiera haber intentado trabajar en el sector turístico, cuando es sabido que reside en una zona eminentemente turística y no es difícil encontrar empleo en dicho sector del mercado laboral, con lo cual es indudable que ha utilizado la pensión compensatoria como medio para vivir sin tener que trabajar, perdiendo así dicha pensión su función reequilibradora; y por todo ello es por lo que considera que la pensión compensatoria debe extinguirse, o en su caso, fijarse un límite temporal de tres meses, conforme a la interpretación analógica que los Tribunales (S.T.S de 15 de junio de 2015 y las que en ella se citan), realizan del artículo 101 del Código Civil, en los supuestos, como el presente, de falta de voluntad de la beneficiaria para superar el desequilibrio, esto es, al resultar probada la subsistencia del desequilibrio por la desidia o pasividad imputable a la acreedora en la búsqueda y obtención de empleo, por lo que suplica que se estime el recurso y, en su virtud se revoque la Sentencia en los términos interesados, con imposición de costas a la parte adversa si se opusiere al recurso. Pretensión revocatoria a la que se opone la demandada, a la sazón parte apelada, que suplica la confirmación de la Sentencia apelada, negando que hayan sido infringidos los artículos 97, 100 y 101 del Código Civil, por cuanto que como bien razona la Juez a quo el mero trascurso del tiempo transcurrido desde que se dictó la Sentencia de divorcio que estableció la pensión compensatoria sin sujeción a límite temporal alguno, no es suficiente para extinguir el derecho compensatorio, y la situación de desequilibrio persiste, y ello no por causa a ella imputable pues durante todos estos años no ha podido acceder al mercado de trabajo, más que a meros trabajos de limpieza esporádicos, pese a haber intentado formarse, en tanto que el recurrente mantiene su puesto de trabajo como funcionario del Ayuntamiento de Setenil, percibiendo los mismos ingresos que al tempo del divorcio, por lo que no se ha probado un cambio en las circunstancias económicas, persistiendo el desequilibrio, siendo falso que ella no haya estado formándose durante todos estos años con objeto de poder trabajar, resultando que en la actualidad, cuenta con 53 años y diversas dolencias que dificultan aun más que al tiempo del divorcio acceder a un puesto de trabajo, y es por ello que considera, y así lo suplica, que debe confirmarse por la Sala la Sentencia apelada.

Así las cosas, cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior Sentencia de divorcio, como es el caso (la Sentencia dictada por esta Sala en grado de apelación de fecha 20 de febrero de 2008, si bien confirmó la Sentencia de instancia, autos de divorcio N.º 192/2006, en cuanto a la pensión compensatoria fijada en 400 euros mensuales y sin sujeción a límite temporal, ya contempló expresamente la posibilidad de ser deducidas las acciones que pudiesen corresponder en el supuesto de cambio de circunstancia previstas en los artículos 100 y 101 del Código Civil, para que proceda declarar su extinción o modificación, es necesario conforme a los artículos 100 y 101 del Código Civil, que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 y 19 de octubre de 2011), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el mismo Tribunal (Sentencias de 3 de octubre de 2008 y 27 de junio de 2011), había considerado, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión "nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias", lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del Código Civil, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los citados artículos 100 y 101 "si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores, o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (artículo 101 CC)". Y si bien en cierto que el Tribunal Supremo también tiene declarado (Sentencias de 3 de octubre de 2008 y de 27 de junio de 2011), que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, no es menos cierto que constituye doctrina actual del Alto Tribunal la que expresa que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención, y así en la Sentencia de 15 de junio de 2011, señalaba el Tribunal Supremo que "no es jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso al trabajo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención (...), y con menor motivo en un caso en el que, más allá de la constatada actitud de la esposa, el plazo total fijado equivale a casi dos terceras partes de la duración del vínculo matrimonial y cuyo aumento solo tendría razón de ser de concebirse la pensión compensatoria como algo que no es, esto es, como instrumento de nivelación patrimonial, o que responde a situaciones de necesidad"; doctrina jurisprudencial esta que se reitera (con cita en la anterior Sentencia), en la Sentencia dictada el 23 de enero de 2012, en la que señala el Alto Tribunal: "Si bien se ha declarado (SSTS de 3 de octubre de 2008 y de 27 de junio de 2011), que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción (porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho); constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención".

En el presente caso, el matrimonio duró nueve años, y del mismo no nació descendencia que exigiera el cuidado y atención por parte de la hoy apelada tras el divorcio con la consiguiente dificultad que ello hubiera podido comportar para acceder al mercado laboral o procurarse formación, alegándose en la demanda como causa de extinción de la pensión compensatoria establecida judicialmente, no el transcurso del tiempo propiamente dicho (once años desde la Sentencia de divorcio a la fecha de interposición de la demanda rectora de esta litis), sino que durante todos estos años transcurridos la demandada no ha trabajado, ni se ha formado, no constando tan siquiera que lo haya intentado, alegación esta que se reitera en el recurso frente a los razonamientos de la Sentencia, y esta Sala, una vez revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, comparte el argumento de apelación, toda vez que la prueba aportada por la demandada en justificación de las alegaciones vertidas en la contestación a la demanda, resulta insuficiente para considerar probado que durante todos estos años haya tenido y observado una actitud pro activa en la búsqueda de empleo y para procurarse una formación que le facilitase el acceso al mercado laboral para así obtener ingresos con los que subvenir de forma autónoma, y superar el desequilibrio que años atrás determinó el establecimiento en su favor de la pensión compensatoria, pues aunque es verdad que con la contestación adjuntó informe del SAE relativo a haber estado inscrita tras el divorcio en demanda de empleo, consta que se dio de baja en 30 de junio de 2011, sin que desde esa fecha hasta la fecha que comprende la consulta, 12 de marzo de 2019, conste nueva inscripción, con lo cual difícil es estimar probado que, como afirma, haya estado en búsqueda activa de empleo. Por otro lado se afirmaba por la misma que sí se había intentado formar pues se matriculó en un Máster a distancia de 450 horas en Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa, y es verdad que junto con la contestación adjuntó un certificado emitido por la empresa Máster Distancia S.A en el que se hace constar que doña Flor se había matriculado en el indicado Máster desde el 18/11/2009 hasta el 10/5/12 y que podía asistir al centro asignado, pero este certificado lo único que acredita es que efectivamente doña Flor se matriculó en el Máster, pero en absoluto prueba que efectivamente lo cursase, como tampoco haberlo finalizado con éxito, nada de lo cual se ha probado por la misma, que solo acredita la mera matriculación pero nada más. Es verdad que con la contestación también aportó un certificado emitido por la Junta de Andalucía, Consejería de Empleo, que justifica que doña Flor participó con aprovechamiento en un curso de FPO, Administrativo de Personal, impartido por el Ayuntamiento de Mijas los días 22 de enero de 2007 a 18 de septiembre de 2007, es decir en tiempo concomitante con la separación de hecho y el procedimiento de divorcio (la Sentencia de primera instancia se dictó el día 7 de junio de 2007), y por tanto este documento no puede tener el alcance probatorio pretendido en orden a acreditar que desde el divorcio y durante todos los años transcurridos desde entonces la Señora Flor se haya preocupado ni ocupado en conseguir una formación que posibilitase su acceso al mercado de trabajo. La Homologación de Títulos de estudios cursados en Rumanía a que se refería la hoy apelada, según resulta de la documental adjuntada con la contestación tuvo lugar mediante solicitud formulada el 9 de enero de 2007, es decir, antes de que fuese dictada la Sentencia de divorcio, y pese a constar probado que obtuvo la homologación o convalidación en 21 de junio de 2007, no ha probado, ni siquiera lo ha intentado acreditar, haberse servido de esa convalidación u homologación de estudios para acceder al mercado de trabajo en todos los años transcurridos desde entonces. No podemos olvidar que al tiempo del divorcio, doña Flor contaba con 38 años de edad, y si bien es verdad que en ese entonces tenía difícil su acceso al mercado laboral, más considerada la situación de crisis en que se encontraba en ese entonces sumido el mercado de trabajo fruto de la crisis económica, como es hecho notorio y por tanto no necesitado de prueba, desde entonces doña Flor, ha tenido tiempo más que suficiente para acceder a un puesto de trabajo, o procurarse una formación que no acredita haber realizado efectivamente, que le facilitase el acceso al mercado laboral. En cuanto al alegado mal estado de salud se ha limitado a aportar la demandada un informe del CARE de Mijas que se remonta al 9 de septiembre de 2013, y del cual no cabe inferir que doña Flor tenga impedimento alguno para trabajar, siendo lo cierto que no ha aportado Resolución Administrativa declarándola en situación de incapacidad laboral, lo que tampoco cabe inferir de la documental aportada consiente en solicitud de una prueba médica que se realiza en marzo de 2020, en la que nada se concreta, y sin mayor acreditación del resultado en su caso obtenido de la prueba prescrita.

De la actividad probatoria examinada, como decíamos anteriormente, no se puede inferir que durante todos estos años doña Flor haya estado intentando, como alegaba en la contestación, buscar empleo y formarse, y de ahí que no conste que haya desarrollado, en más de once años desde el divorcio a la fecha de la demanda rectora de esta litis, actuación ni actividad alguna para conseguir su propia autonomía económica a través de un trabajo remunerado, por lo que solo podemos llegar a la conclusión de una absoluta falta de interés de la demandada en conseguir sus propios ingresos a fin de superar el desequilibrio económico que sufrió tras la ruptura conyugal, y con ello que, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada, procede la extinción del derecho compensatorio que el hoy recurrente viene abonado en favor de la parte demandada, ahora apelada, desde que fuese establecido en Sentencia de 7 de junio de 2007, y ello ciertamente, no por el mero trascurso del tiempo que per se no es causa extintiva del derecho, sino por el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, o de cursar una formación que le facilitase ese acceso al mercado laboral y lograr una independencia económica, pues como dice el Tribunal Supremo, ello resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención. De conformidad con los razonamientos expuestos, estimamos el recurso de apelación, y consiguientemente revocamos la Sentencia y en su lugar estimamos la demanda y declaramos extinguido el derecho compensatorio establecido en favor de la demandada en Sentencia de divorcio de fecha 7 de junio de 2007 (confirmada por Sentencia de esta misma Sala de fecha 20 de febrero de 2008), ello con efectos constitutivos desde la presente Resolución ( artículo 774.5 de la L.E.C.).

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva la estimación de la demanda, lo que impone el cambio de pronunciamiento respecto de las costas procesales de la Primera instancia, costas que de conformidad al artículo 394.1 de la L.E.C., han de ser impuestas a la parte demandada.

CUARTO.- Estimado el recuso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

FALLAMOS

Estimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de don Arsenio, frente a la Sentencia de fecha 2 de junio de 2021, dictada por la Ilma. Sra Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Fuengirola, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.566/2018, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, revocamos dicha Resolución y conforme a ello estimamos la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Luque Rosales, en nombre y representación de don Arsenio frente a doña Flor, y modificamos la Sentencia dictada el día 7 de junio de 2007 (autos de Divorcio N.º 192/2006), confirmada por Sentencia dictada en grado de apelación en 20 de febrero de 2008, en el sentido de declarar extinguida la pensión compensatoria que fue establecida en favor de la demandada, con efectos constitutivos desde la presente Resolución; imponiéndose a la demandada las costas procesales devengadas en la primera instancia, y no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fuente: Diario La Ley.